近年来，随着城市化进程的加速和基础设施建设的不断推进，建设工程施工合同纠纷日益增多。在实际操作中，“实际施工人”这一概念往往引发诸多争议。其中，如何认定建设工程施工合同中的“实际施工人”范围，是关系到工程款支付、工程质量、施工进度等多个方面的重要问题。最高法在相关司法解释中明确指出，“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包人和非法转包人，本文将结合最高法的司法观点，对这一问题进行深入探讨。
一、对于“实际施工人”的司法观点
在《民法典》、《建筑法》以及《建设工程质量管理条例》等法律法规中，涉及承包人概念时，使用了诸如承包人、建筑施工企业、施工人以及承包建筑工程的单位等表述，但这些法律文本并未使用“实际施工人”这一表述。值得注意的是，“实际施工人”这一法律概念首次出现在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称2004年解释）中，具体涉及该解释的第一、四、二十五以及二十六条。
在《2004年解释》中"实际施工人"这一概念是用来描述在无效合同中，实际承担工程建设的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等。这包括：
（1）转包合同的承包人；
（2）违法分包合同的承包人；
（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。
二、如何认定“实际施工人”？
从《2004年解释》条款的文字表述中可以看出，"实际施工人"的存在是基于建设施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情况。这些"实际施工人"通常是"无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人"。简单来说，"实际施工人"是在上述违法行为中实际完成了施工义务的单位或个人。
对于建设工程层层多手转包的情形，实际施工人通常指的是最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。通常情况下，（1）实际施工人是实际履行承包人义务的人，他们可能对整个建设工程进行施工，也可能只对建设工程部分进行施工。（2）实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。如果实际施工人直接与发包人签订建设工程施工合同，那他们就属于承包人、施工人范畴，无需强调"实际"二字。（3）实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。在司法实践中，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人，通常不被认定为实际施工人。
三、“实际施工人”如何起诉维权？
在实际施工过程中，由于种种原因，“实际施工人”往往无法获得应有的工程款项，而转包人或违法分包人则常常扮演着推卸责任的角色。面对拖欠工程款，“实际施工人”应正确列明起诉主体，以提高胜诉维权的成功率。
《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
根据以上司法解释，“实际施工人”可以将转包人、违法分包人列为被告或只列发包人为被告，转包人或者违法分包人为案件第三人。
四、结论和建议
综上所述，最高法的司法观点对于建设工程施工合同中的“实际施工人”范围已作明确认定，在实际操作中，签署建设工程合同应当注意以下几点：
1. 加强合同管理：发包方应当与承包方签订书面合同，明确约定工程范围、质量标准、工程款支付方式等重要事项。同时，应当加强对承包方的资质审查和现场监管。
2. 强化法律法规意识：承包方应当增强法律法规意识，严格遵守《建筑法》和《招投标法》等相关法律法规的规定，杜绝违法行为。
3.重视合规，谨防建设工程合同无效的情形：虚假意思表示、违反法律、行政法规、违背公序良俗的民事法律行为都会无法令合同生效。

附最高人民法院对于“实际施工人”认定的判决书。

中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2020）最高法民申3093号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：中建六局水利水电建设集团有限公司。住所地：天津市河西区洞庭路。
法定代表人：李志伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑旭，天津德度律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李双宝，天津德度律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛宇鑫锋建设工程有限公司。住所地：山东省青岛市黄岛区长江中路。
法定代表人：夏宝锟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王永进，山东中诚信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋雪，山东中诚信律师事务所实习律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：张耀清，男，1965年12月28日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：曲艺，北京市观韬（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王玉亮，北京市观韬（济南）律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：东营港建设投资有限责任公司。住所地：山东省东营市东营港经济开发区。
法定代表人：苟军松，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋振凯，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。
再审申请人中建六局水利水电建设集团有限公司（以下简称中建六局）、青岛宇鑫锋建设工程有限公司（以下简称宇鑫锋公司）因与被申请人张耀清及一审被告、二审被上诉人东营港建设投资有限责任公司（以下简称东营港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2020）鲁民终689号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
中建六局申请再审称：（一）原判决认定张耀清为实际施工人错误。1.原判决认定张耀清未提供证据证明中建六局与宇鑫锋公司之间的转包关系，根据该认定，本案不存在转包的事实，也就不存在实际施工人。2.宇鑫锋公司主张其与上海鼎达建设发展有限公司（以下简称鼎达公司）存在劳务分包关系，并与鼎达公司结算，鼎达公司也认可张耀清为其员工，张耀清在一审期间也自认其从事该项目是听从鼎达公司的指示，因此，张耀清是鼎达公司工作人员，并非实际施工人。（二）原判决认定张耀清与中建六局及宇鑫锋公司之间形成事实上的施工合同关系错误。1.张耀清在一、二审程序中均主张从宇鑫锋公司承包涉案工程，从未主张与中建六局存在合同关系。2.张耀清与中建六局没有订立合同的意思表示，也不存在一方履行主要合同义务另一方接受的事实。3.即使张耀清是案涉工程的实际施工人，突破合同相对性与其形成事实施工合同关系的也只能是发包人东营港公司，而非承包人中建六局………
本院认为：张耀清为实际施工人，与中建六局和宇鑫锋公司之间形成事实上的施工合同关系。涉案吹填工程的主要施工设备为船舶，工程现场开展作业的三艘船舶“富元5号”、“中水电01号”、“春天号”均由张耀清租赁，并由张耀清支付费用。张耀清提供的工程业务联系单等资料显示，张耀清、叶门根等工作人员负责现场施工。张耀清向现场管理人员支付了工资。叶门根亦出庭陈述其由张耀清雇佣，接受张耀清的指示，与中建六局或宇鑫锋公司不存在隶属关系。案涉工程施工的相关工程资料原件均保存在张耀清处，且东营港公司认可张耀清系案涉工程的实际施工人。宇鑫锋公司与张耀清确认了工程量，并实际向张耀清支付了部分工程款。中建六局自认其与宇鑫锋公司系合作施工。原判决认定张耀清为涉案工程的实际施工人、其履行了中建六局与东营港公司《合同协议书》约定的义务并经中建六局或宇鑫锋公司将施工成果交付给了东营港公司、张耀清与中建六局及宇鑫锋公司之间形成事实上的施工合同关系具有事实依据。
原判决认定欠付工程款数额正确。形成于2017年5月6日的《工程量确认单》有张耀清和时任宇鑫锋公司法定代表人王新民的签字，确认张耀清施工工程总价款为72366000元。扣除中建六局管理费、税金、领用柴油款以及已付工程款后，剩余工程款为15772416元。张耀清在“已付工程款（1）5300000元”及“已付工程款（2）1600000元”后面备注有异议，王新民在异议处下方签字。原判决根据当事人的举证，对存在争议的已付工程款、管理费金额作出调整，认定张耀清尚未收到的工程款项为17431616元，并无不当。
宇鑫锋公司提交的证据不足以推翻原判决认定的基本事实。宇鑫锋公司申请再审期间提交了十一份证据。证据一《付款委托》，用以证明宇鑫锋公司是根据鼎达公司的指令付款，付款后视为鼎达公司收款；证据二《收到条》两份，用以证明桑达年代表鼎达公司的收款情况；证据三上海鼎达建设发展有限公司浦东分公司工商登记信息，用以证明张耀清系鼎达公司的人员；证据四《东营经济开发区码头库区陆域吹填项目工程的欠付工程款还款协议》，用以证明鼎达公司作为部分案涉工程的施工主体，对外处理欠付工程款事宜；证据五和证据六《承诺书》两份，证据七《分配方案》，用以证明鼎达公司及其施工人员桑达年、张耀清、林东强存在着内部分配问题，其分配方案为先支付工程款，再偿还借款，最后内部分配，张耀清承认与桑达年共同参与施工，承认林东强提供了资金；证据八《借条》、证据九《承诺书》，用以证明鼎达公司施工人员桑达年为案涉工程的投入情况；证据十《情况说明》，用以证明林东强系代表鼎达公司收取工程款，并用于支付施工费用、偿还施工借款及公司费用开支等；证据十一《借条》五份，用以证明鼎达公司法定代表人黄洁以借条形式向林东强支取费用，并注明在工程款中扣除。查审查，证据一不能证明宇鑫锋公司受鼎达公司指示向张耀清付款；证据二仅为桑达年的收款证明，不能证明鼎达公司为案涉工程支付款项；证据三至证据十一均不能否定张耀清在案涉工程中实际施工的事实。宇鑫锋公司提供的证据不能证明原判决认定的基本事实或者裁判结果存在错误。
综上，中建六局、宇鑫锋公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回中建六局水利水电建设集团有限公司、青岛宇鑫锋建设工程有限公司的再审申请。
审判长　　奚向阳
审判员　　杨兴业
审判员　　马晓旭
二〇二〇年九月十七日
法官助理许英林
书记员房建屹

案例来源：最高人民法院

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